Nos impusimos la tarea de volcar nuestra experiencia profesional en los casos que hemos atendido relativos al Servicio Doméstico para destacar lo que nos parece que son los principales inconvenientes que se presentan desde el distracto laboral hasta la sentencia en ese estatuto especial. No intentamos ser taxativos, si no solamente señalar lo que, a nuestro juicio, se repite intensamente.

1 —  La conciliación: Ausencia de un organismo adecuado 
Sabemos por el artículo 2°, inciso b) de la ley 20.744 que el Servicio Doméstico se encuentra excluido de la aplicación de esta ley. La cuestión parece lógica, porque la actividad en cuestión, se desarrolla en el seno del hogar y no implica un afán de lucro para el que lo emplea. Eso le da un matiz especial que necesariamente debe ponerlo afuera de la Ley de Contrato de Trabajo. Por otro lado tenemos, desde el año 1956, el decreto 326 que organiza dicha actividad aunque, a nuestro juicio, en forma incompleta.
Asimismo, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el servicio que nos ocupa, tiene un organismo especial para el caso de litigios entre empleadores y empleados: El Consejo del Trabajo Doméstico, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, creado por el artículo 21 del Decreto 7979/56 (1). Por lo cual, la exclusión que establece la Ley de Contrato de Trabajo encuentra en el territorio federal, la contención de una institución determinada que debería estar especializada en los problemas respectivos. Por dicha razón, el SECLO no es competente en estas cuestiones.

Sin embargo en la Provincia de Buenos Aires no encontramos un organismo similar. Y ese es el primero de los inconvenientes con el que nos encontramos cuando comenzamos un litigio por el Servicio Doméstico en el distrito nombrado: no existe una instancia conciliatoria previa o un órgano especialmente dedicado a esa actividad atento a la también especial legislación que lo regula.

Por su parte, el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires tiene organizada su actividad en cuanto a su intervención en los litigios individuales que existen dentro de su jurisdicción, en función de la organización en Delegaciones Regionales. Sin embargo el ejercicio de la profesión en varias de ellas nos ha demostrado que el personal dedicado a la conciliación, no demuestra especialización alguna en la negociación. Mucho menos cuando se trata del olvidado Servicio Doméstico. De tal manera que cuando uno debe plantear un reclamo dentro del territorio de la provincia más grande del país, no cuenta con un instrumento que intervenga con energía y ayude a evitar un litigio. En eso no se diferencia mucho de la labor del Consejo del Trabajo Doméstico de la Capital Federal, porque las deficiencias en este último son enormes y lo ponen a la altura de la orfandad conciliatoria a la que me refiero en la provincia.

No podemos dejar de notar al respecto que es útil la instancia conciliatoria previa en un distracto laboral y mucho más lo es, cuando se trata de los empleados que trabajan en casas de familia, porque los montos reclamados son mucho más bajos y, además, porque el empleador es, habitualmente, una ama de casa que nada tiene que ver con la imagen del empresario que estamos acostumbrados a ver en la vida cotidiana. Por eso es que nos parece mucho más importante la labor del que eventualmente interviene para conciliar. Atendiendo a las características señaladas, entendemos que sería apropiada una atención especial tanto para el trabajador como para el empleador, ambos realmente desorientados cuando llegan citados por el Ministerio y, generalmente, sin patrocinio letrado.

2 —  La demanda: reclamos manifiestamente improcedentes 
Sorteando lo anterior, el camino del litigio sigue por la interposición de la demanda. Hemos observado, no sin alarma, que los abogados están repitiendo cada vez más un procedimiento que entorpece cualquier negociación. En la demanda que se inicia, se liquida un rubro, generalmente desproporcionado, que peticiona daños y perjuicios.
Una aclaración previa exige la explicación que estamos dando. Como más arriba afirmáramos, los montos indemnizatorios para el servicio doméstico son bajos. Porque la antigüedad se calcula a medio sueldo por año trabajado y el preaviso por cinco días, con una antigüedad menor a cinco años y por diez días, cuando excede los diez (2). Así una empleada de 20 años de servicio y un sueldo de 900 $ (calculando 5 horas diarias de lunes a viernes) debería obtener una indemnización por antigüedad de 9000 $ y un preaviso de 300 $. En total: 9300 $ ¡por veinte años de servicio!. Por otra parte, los trabajadores domésticos están excluidos de todas las multas laborales impuestas por la legislación más reciente. Así que la indemnización no pasa mucho más de ser lo que indiqué.

Teniendo en cuenta eso, es que los letrados han aguzado su ingenio, creemos que para beneficio de los trabajadores, y han comenzado a hacer cada día más común el reclamo por daños y perjuicios por encima de la indemnización tarifada. Los argumentos son, en general, dos. El primero se relaciona con la mala costumbre desarrollada en nuestro país — sobre la que me explayaré un poco más adelante—  de tener al servicio doméstico sin registrar debidamente. Eso llevaba a no hacer los aportes jubilatorios que correspondían y a dejar, consecuentemente, abandonada a la parte empleada, cuando llegaba el momento de la pasividad. En consecuencia, la petición gira en torno a eso: si el empleador desampara a su empleada doméstica, al momento del despido parece lógico para el actor, reclamarle al empleador no solamente la reparación tarifada, sino también los salarios jubilatorios que debería cobrar hasta el momento en que, cumplidas las obligaciones previsionales del empleador, se le conceda el beneficio jubilatorio (porque en el momento del reclamo ya esté en condiciones de solicitarlo). O también, en la misma situación, los aportes que debería haber hecho el empleador para reparar el abandono a la que quedaba sometida la parte trabajadora.

El segundo argumento invocado es de carácter constitucional: si el empleo no registrado del sector privado ha tenido últimamente una atención preferencial en lo que hace a multas que se aplican a su favor, que sancionan el trabajo no registrado, por una cuestión de igualdad ante la ley habría que reparar esa carencia y otorgar una indemnización por daño, atento a que indudablemente, el empleador es responsable por no aportar debida y oportunamente. Dicho de otra manera, la indemnización tarifada repara solamente el despido, mientras que por encima de este último hay otro daño resarcible que es el desamparo previsional en que queda el empleado por no tener sus aportes correctamente hechos.

Inclusive llegan a plantear a veces, que la empleada doméstica no es tal, ya que además de "las cosas de la casa" hacía pequeños arreglos en la misma (cambiaba una lamparita o arreglaba una canilla) o inclusive le atendía el teléfono a la dueña de casa que tenía un comercio. Más allá de la falsedad de tales argumentos, el monto demandado varía enormemente y la demandada queda enfrentada a un riesgo inexistente.

No es éste el lugar para rebatir tales argumentos. Bástenos decir que no nos parecen atinados ya que hay otro responsable invisible en estos planteos que es el Estado que no cumple correctamente con su obligación de control sobre los empleadores y no está para suplirlos por el principio de subsidiariedad. Los reclamos deberían dirigirse a los entes recaudadores previsionales que son los que deben hacer que el empleador cumpla con lo que no hizo en su momento y luego, conceda el beneficio jubilatorio.
Sin embargo, el común denominador en todos estos casos es que se lleva el monto de la demanda a niveles exageradamente elevados lo que hace imposible cualquier conciliación sobre bases razonables, creando expectativas irreales en el trabajador. Así que lo que comienza por ser un argumento de defensa del trabajador del servicio doméstico, termina siendo un obstáculo insalvable para el mismo ya que en estos casos, no se puede negociar una indemnización y dar por finalizado el proceso. En otras palabras, cuando se litiga en defensa de los empleados de hogares, no hay que perder de vista esto, porque le hace creer al actor que es acreedor de una indemnización que no va a ser concedida con la sentencia. Y en función de ella, cualquier ofrecimiento conciliatorio es rechazado, retrasando el momento de cobrar para el despedido.

3 —  Prueba: necesidad o prescindencia de la prueba pericial contable 
Pues bien, superada toda posibilidad de llegar a un acuerdo, aún dentro del proceso judicial, se abre a prueba el procedimiento, en donde aparece otro inconveniente ahora técnico que retrasa innecesariamente el pleito.

Es oportuno hacer una digresión en esta oportunidad. Una de las pruebas más importantes en el proceso laboral es la de la pericial contable. Con ella se comprueba fundamentalmente si el empleado se halla registrado y, si lo está, con qué características.

Lamentablemente en nuestro país existe una mala costumbre extendida en el tiempo, de no tener registrados a los empleados del servicio doméstico. Por buenas y malas razones. En las primeras encontramos que muchas veces la persona que desarrollaba esa tarea era considerada "de la familia" y por ello, no era registrada como empleada. En verdad, los dueños de casa, se comportaban como con un familiar, la atendían cuando estaba enferma, le donaban cosas cuando tenían hijos, las llevaban de vacaciones, etc. etc. Eso no quitaba que en realidad, se la desprotegía previsional y socialmente a esa persona que parecía integrante del núcleo familiar, porque no se le permitía acceder a la jubilación o a la Obra Social. Pero la creencia era que, por el contrario, se la estaba resguardando ya que el trato que recibía era mucho mejor que el de un empleado. Eso vino a solucionarse en gran parte por el Titulo XVIII de la ley 25.239, en donde se establece un régimen simple que permite al empleador del servicio doméstico inscribir, dar de baja y cumplir con las obligaciones provisionales y sociales a su dependiente, con un trámite que hace inverosímil cualquier justificación para no cumplirlo. Así es que desde diciembre del año 1999 esto se ha venido corrigiendo y cada vez hay menos empleados sin registrar.

A este problema de la falta de registración se suma otro: al estar el servicio doméstico fuera de la aplicación de la ley 20.744, el empleador no está obligado a llevar los libros del artículo 52 de esa norma. Con lo cual, la falta de registración es más difícil de comprobar ya que depende de un informe de la AFIP en donde, si se consigue que sea contestado el oficio, difícilmente se logre individualizar y relacionar el CUIT y el CUIL correspondiente. De tal manera que los abogados en general tienden a ofrecer la prueba pericial contable en esos litigios, para poder hacer valer el juramento del artículo 39 de la ley 11.653 que le da fuerza a las características invocadas en la demanda ante la ausencia de libros laborales.

Hemos vista con sorpresa que, tal vez por descuido, hay tribunales que ordenan la producción de la prueba — ya que la parte actora la ofrece—  para que ocurra lo previsible: el experto informa que la demandada no lleva libros del artículo 52 — porque no tiene obligación de hacerlo—  y el demandante contesta prestando el juramento del artículo 39 (3) de la ley 11.653. De esta manera, sin ningún sentido, se generaron honorarios encareciendo el proceso y se dejó a la demandada prisionera de una situación injusta.

Nos parece que, en este sentido, debería ser una costumbre procesal, que no se ofrezca la prueba pericial contable o que los tribunales la rechacen "in limine", cuando se invoca la defensa de un empleado del servicio doméstico. Ello no acarrea responsabilidades para nadie, evita dispendios económicos innecesarios y no perjudica a la parte proponente.

4 —  Vista de Causa: dificultades de la prueba testimonial 
Finalmente, llegamos a la audiencia de prueba oral en donde se juega la mayor parte del pleito. Porque convengamos que, en este tipo de procesos, en donde hay un empleado sin registrar, la prueba oral es definitiva.

El problema es que si la empleada doméstica laboró dentro del hogar, los testigos que hay son muy pocos. En efecto, para la parte empleadora, será la esposa o el esposo, los hijos, los abuelos eventualmente; pero todos deben ser excluidos o impugnados por su parcialidad. Para la parte empleada, no hay testigos si no externos: el empleado del kiosco de la esquina que la veía todos los días, el remisero que la llevaba al domicilio laboral (sorprende ver en los juicios la cantidad de empleadas domésticas que se mueven en remise), excepcionalmente un jardinero que haya ido una vez por semana a la casa. Pero todos ellos, son muy parciales. Porque ni el remisero, ni el quiosquero, ni el jardinero la veían trabajar. De tal manera que es muy poco lo que pueden aportar.
En este sentido entendemos que los tribunales deberían tener un criterio amplio para permitir la declaración de los testigos — el mismo que tienen para apreciar la procedencia e idoneidad de la prueba oral—  y tomar las declaraciones de familiares que vivían dentro del hogar, o que venían asiduamente a cuidar los hijos por ejemplo o a los mismos hijos de los demandados que, puestos en la situación de la vista de causa, difícilmente mientan por sus padres. Idéntica actitud debería existir con respecto a los testigos de la parte actora intentando indagar qué hay atrás de la declaración del quiosquero, que nada tiene para ganar si, delante del tribunal, dice que una persona trabajaba en una casa como empleada.

Por otro lado, debería llegarse a esta instancia con toda rapidez, ya que es casi la única prueba válida o importante del proceso. De la eficacia de la misma, dependerá un gran porcentaje de la resolución justa del proceso. Así que no habiendo prueba pericial contable, con la documental reconocida o desconocida, casi debería fijarse la audiencia de vista de causa con la apertura a prueba en el plazo más corto que pueda el tribunal.

5 —  Comentarios finales 
Creemos llegado el momento de actualizar la legislación que regula el Servicio Doméstico. Es preciso renovar las instancias conciliatorias, dotando de personal idóneo al sector dedicado a ellas o, en el caso del Consejo del Tribunal Doméstico, buscar algo de eficacia en su alicaída labor. En las demandas, habría que sancionar con las consecuencias de la "plus petitio inexcusable" a los letrados que interpongan reclamos manifiestamente improcedentes que buscan abultar el monto demandado desproporcionada e injustificadamente. En el período de prueba, los tribunales deberían evitar la prueba pericial contable para minimizar los gastos procesales y no poner en situaciones enojosas a los demandados y, también, deberían flexibilizar los parámetros de la prueba testimonial a fin de buscar realmente la verdad a través del procedimiento judicial. En definitiva, nos parece que debería pensarse en un nuevo ordenamiento en donde se abra la posibilidad de una conciliación inmediata y efectiva y se abrevie notablemente el tiempo del procedimiento judicial a los litigios limitando la producción de la prueba a lo estrictamente necesario.

Así como la AFIP reaccionó mediante la ley 25.239, redundando ello en una mayor recaudación previsional y social como es público a través de su propia publicidad; así también debería reaccionar el legislador para remozar estos ordenamientos en función de la economía procesal y el bien del sector.

Inclusive, la legislación debería permitir un procedimiento sencillo y económico
para que la trabajadora pueda darse de alta como Monotributista o Autónoma. Para que realmente pueda cumplir con esa condición que muchas veces existe de "empleada por horas" que no entra dentro del parámetro de las cuatro horas por día, durante cuatro días a la semana que fija el Decreto 326/56 (4). Eso permitiría a los empleadores, ampliar su capacidad de dar trabajo y a la empleada, de tenerla.

(1) Art. 21. —  Créase el "Consejo de trabajo doméstico" dependiente del Ministerio de Trabajo y Previsión y con asiento en la Dirección nacional del servicio de empleo, como organismo competente para entender en los conflictos individuales que deriven de las relaciones de trabajo regladas por el decreto-ley 326/56 y en la determinación de las categorías del personal de trabajo doméstico.
(2) ARTICULO 8. A partir de los 90 días de iniciado el contrato de trabajo, éste no podrá ser disuelto por voluntad de ninguna de las partes sin previo aviso dado con cinco días de anticipación si la antigüedad del empleado fuera inferior a dos años y diez cuando fuere mayor, durante cuyo plazo el empleado gozará de dos horas hábiles diarias para buscar nueva ocupación sin desmedro de sus tareas esenciales (…) ARTICULO 9. En el caso de ruptura del contrato por parte del empleador y cuando el empleado tuviere una antigüedad mayor a un año de servicios continuados, deberá abonársele una indemnización por despido equivalente a medio mes del sueldo en dinero convenido por cada año de servicio o fracción superior a 3 meses (…).
(3) ARTICULO 39.—  Cuando en virtud de una norma legal aplicable exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales de índole laboral, y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúne las exigencias legales y reglamentarias, incumbir al empleador la prueba contraria si el trabajador o sus derecho-habientes prestaren declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos.
En los casos en que se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponder al empleador.
(4) ARTICULO 1. El presente decreto ley regirá en todo el territorio de la Nación las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio económico, no siendo tampoco de aplicación para quienes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro horas por día o lo hagan por menos de cuatro días a la semana para el mismo empleador.